天穗律师网顾问表示，无论是因商品房开发建设中的以房顶账行为还是开发商为套取贷款而签订虚假购房合同引发的一房二卖纠纷，都会造成房地产交易市场的混乱无序，会侵害善意买受人的权益，也会增加原本不必的交易成本和风险要彻底解决一房二卖纠纷，还应从预防和避免入手。
一房二卖纠纷的审查重点及法律适用
对不同类型的纠纷进行审理，应根据其不同的特点而采取不同的针对性审查方式：
（一）传统的一房二卖纠纷的审查重点及法律适用
对于这类纠纷，司法实践中已经有比较成熟和统一的做法，由于两个真实买受人分别签订的买卖合同都为有效合同，一般按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。例如，甲将同一商品房出先后出售给真实买受人乙和丙，后纠纷诉至法院，要确定乙、丙对于争议房屋的归属，首先审查乙与丙是否取得所有权变更登记，若乙已经依据买卖合同办理所有权变更登记，则可判令其取得房屋所有权，若均未办理登记，则依据合法占有房屋的先后判令归属，若均未占有房屋，则依据二者买卖合同成立先后确定权利，对于这类一房二卖纠纷的审理，审判实践中争议不大，在此不作详论。
（二）以房顶帐引发纠纷的审查重点及法律适用
此类纠纷相对复杂，为方便论述，我们来举例说明：某开发商甲将楼盘部分开发建设工程发包给施工人乙，在施工结算时，因甲资金周转问题无法立即支付工程款，便与乙协商，将此楼盘内临街最西侧8号越层商铺转让给乙抵顶全部工程款300万元，由甲作为出卖人、乙作为买受人签订认购书，约定由乙认购此楼盘8号商铺，预计建筑面积200平，总房款300万元整，签订认购书当日交齐房款。实际以工程款抵顶房款，并无现金支付。但乙自认抵顶完成，再未向甲主张工程款，只等房屋交付。后楼盘对外销售时，甲将此商铺出售给丙，与丙签订商品房买卖合同并将房屋交付丙使用，之后，乙发现丙入住装修，遂诉至法院，要求甲交付房屋。
根据前文所论述的特点，此类纠纷中，审查重点是认购书的效力问题，既要确定认购书是否可以等同于商品房买卖合同而作为主张交付房屋办理过户的依据。认购书效力不同，会直接导致不同的审理结果。以此案为例，若甲乙之间认购书经审查不具备买卖合同效力。那么从性质而言，此认购书就是以将来签订商品房买卖合同为目的的预约合同，预约合同以承诺订立买卖合同为双方的约束，而不产生交付房屋的义务，乙以认购书为依据主张甲交付房屋不能获得支持。丙依据合法有效的商品房买卖合同而取得的对房屋的占有将获得保护。若乙签订认购书后先行占有了房屋，后丙诉至法院，则在确认甲乙之间认购书不具备买卖合同效力后，乙对于房屋的占有则失去了合法依据，乙需将房屋返还。但相反，若经审查若确认甲乙之间认购书具备合同效力，则此案转化为两个有效买卖合同的问题，处理方式与传统一房二卖纠纷相同。故，此类纠纷核心问题即认购书的效力审查问题，要认定认购书是否具备合同效力，应从两方面进行审查：
第一、审查甲乙签订的认购书性质上是否可认定为商品房买卖合同。最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。此解释表明，双方订立正式的商品房买卖合同并非买卖关系成立的必备条件，在一定条件下，认购书可认定为商品房买卖合同的性质。司法解释做了形式和实质两方面的规定。形式上要求认购书中对于商品房买卖合同的主要内容作以约定，《商品房销售管理办法》对于商品房买卖合同应当明确的主要内容采取列举的方式列明了十二项并在第十三项中以双方约定的其他事项作为兜底条款。笔者认为，《商品房销售管理办法》第五条中列举的十三项内容应为指导性条款而非强制性条款，即商品房买卖合同虽应当具备列举内容，但并非要求全部具备方能生效。况且，此十三项内容中并非所有内容在签订认购书阶段即能够确认，若要求十三项内容全部具备，则失去了司法解释赋予认购书以买卖合同性质的初衷。故审判实践中不宜僵化认为认购书必须具备列举的全部内容，若在认购书中，双方对房屋情况、价款及给付、交付时间等主要条款已达成一致，主要权利义务已经约定明确，认购书具有确定性和可履行性，即可认为此认购书具备商品房买卖合同的主要内容，符合形式要件。实质要件要求出卖人已经按照约定收受了购房款，即双方已开始履行合同。称其为实质要件，是因为在合同法理论上，合同实际履行是双方以行为表示受合同约束并认为此交易已经实际达成的体现。在认定合同履行时，要对房款支付时间作出确认，以确定买受人履行支付义务。但在以房顶账情况下，并不存在通过现金或转账的支付行为，何时应当视为房款已实际支付？笔者认为，以房顶账本质上是乙方用债权抵顶了购房款，结合双方意思表示，抵顶达成协议后，乙即丧失了向甲方索要工程款的权利，其对工程款的债权请求权转化成了要求甲履行认购书的债权请求权，即双方签订认购书同意抵顶时，乙方的债权即告消灭，此债权消灭即可视为支付房款的行为。但需注意，房款已经支付需要以存在合法债权为前提，才存在将消灭债权的行为视为支付房款，故法院需对债权的真实合法进行审查。实践中有观点认为只要债权人和债务人对债权予以认可，法院无需具体审查，笔者认为此说不妥，如前所述，债权是否真实存在直接影响着认购书性质，从而直接影响另一买受人乙的合法权益，因此，不宜直接适用自认原则，需结合相关证据进行综合审查，此观点与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十三条的规定相一致。若经审查，甲乙的债权债务并不合法存在或已然清偿，则此认购书的签订即失去了事实基础，也不符合出卖人已收受房款的实质要件，则此认购书不具备买卖合同的性质。
第二、若可认定为商品房买卖合同，审查其是否合法有效而得以履行。
认定认购书具备商品房买卖合同的性质，乙能否据此主张权利，还须进一步审查。根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人需在诉讼前，取得商品房预售许可证明，否则，商品房预售合同将被认定为无效。债权人和债务人之所以在以房顶账时签订认购书确认权利义务，多因出卖人当时并不具备商品房预售许可证明等手续，无法签订正式的预售合同，因此，在审判实践中，需审查出卖人是否取得涉案房屋的商品房预售许可证明，来确认认购书是否合法有效的买卖合同。若甲未取得预售许可证明，则甲与丙之间的合同亦因此无效，乙和丙各自向甲主张赔偿，都无权再主张房屋的交付。
（三）为套取贷款签订虚假合同引发纠纷的审查重点及法律适用
仍以开发商甲为例，甲将其开发的住宅一座卖与丁并签订商品房买卖合同，后丁支付全款，并在数月后办理入住，入住后屡次要求甲办理产权未果，后丁查询发现在其之前甲已就此房与戊签订了商品房买卖合同，在银行办理《个人住房按揭（抵押）借款合同》并经公证，现在还款期内，房屋产权已登记在戊的名下，抵押权人为该银行，丁故诉至法院，要求法院确认自己与甲之间的房屋买卖合同有效，确认甲与戊之间的房屋买卖合同无效，要求甲履行合同过户房屋。要解决此一房二卖而产生的商品房买卖合同纠纷，首先要先审查两个商品房买卖合同的效力，无论丁是否在诉求中单独提起合同效力确认之诉。其次要审查甲与戊之间物权转让的效力。
第一、甲与戊签订的商品房买卖合同因意思表示不真实而无效。我们设定真实购房人丁与甲的买卖合同并无瑕疵，主要讨论甲为套取银行贷款而与戊签订的买卖合同。当事人真实意思表示是合同有效的必备要件，本案例中，甲与戊虽然签订了买卖合同，但双方并无房屋交易的真实意思表示，为实现甲套取银行贷款之非法目的而签订买卖合同（注，实践中戊多为开发商工作人员或亲属，一般对此明知），属于合同第五十二条第（三）项中以合法形式掩盖非法目的的情形，因此甲与戊之间的商品房买卖合同当属无效。
第二、甲与戊之间的物权变动因买卖合同无效而无效。因房屋所有权已登记至戊的名下，需确认此物权变动无效，方可判令甲履行房屋过户登记义务将此房所有权转移至丁的名下，否则，戊取得登记在先，即使甲丁之间买卖有效，也无法直接判令将戊名下房屋转移登记至甲的名下。在物权法理论上，物权变动分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动，因买卖合同而转移房屋所有权即为基于法律行为的物权变动，根据我国民法通则及物权法的相关规定，因法律行为的物权变动原则上采取债权形式主义。即当事人之间要达成债权合意的意思表示（如买卖合同）并履行登记（不动产）或交付（动产）的法定形式方可产生物权变动的效力。就是说，房屋所有权的转移除履行变更登记外，还须具备有效的买卖合同方可产生效力。而本案例中，戊虽然取得房屋的所有权登记，但其与甲之间的买卖合同被确认无效，此所有权的转移缺少合法有效的债权合意，故此房屋的所有权转移是无效的。因此，丁可依据合法有效的买卖合同取得房屋的所有权，其要求甲将房屋过户登记至名下。
三、解决与一房二卖相关问题的建议
因这两类一房二卖涉及的法律关系较为复杂，合同效力及房屋归属确认之后，还会遗留其他有待解决的问题的纠纷：
（一）认购书被确认不具备买卖合同效力后，以房顶账的买受人的损害赔偿请求权
（二）虚假购房合同被确认无效后，抵押借款合同的效力及善意第三人银行的权利保障
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